2024年4月自考《00243民事诉讼法学》之简答论述案例题
四、简答题：本大题共3小题，每小题6分，共18分。
36.简要回答二审中撤回起诉的条件
答：(1)在二审程序中;
(2)只能由原审原告申请;
(3)经其他当事人同意;
(4)不得损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益;
(5)经人民法院准许。
37.简要回答执行回转适用的情形。
答：(1)原来的执行依据已经被执行完毕:
(2)原来据以执行依据被依法撤销;
(3)人民法院作出了新的执行依据。
38.简要回答委托代理人的基本特征。
答：委托代理人，是指受当事人、法定代表人、法定代理人、诉讼代表人、诉讼中第三人等的委托而代为诉讼行为的人。具有以下特征:
(1)代理权的发生，是基于当事人等人的授权。但需要注意的是，委托关系的成立，除了当事人等人的授权外，还需要被委托人同意接受委托，如果没有被委托人的接受委托，委托关系仍然无法成立，所谓的委托代理权也就无人行使。
(2)委托事项和代理权限的范围，一般由委托人决定，代理人在授权范围内进行诉讼代理活动，但离婚诉讼，法律要求在离与不离的问题上，应由当事人向法院亲自表述。
(3)当事人等人委托他人代理诉讼，必须向法院提交授权委托书。
五、论述题：本大题15分。
39.论法院调解与诉讼外调解以及诉讼中和解的区别
答：(1)法院调解是指在民事诉讼中,双方当事人在法院审判人员的主持和协调下就民事争议自愿协商、达成协议、从而解决纠纷的活动。
(2)法院调解与诉讼外调解的区别表现在:
①性质不同。法院调解具有司法性，而诉讼外调解不具有此性质。
②法律依据和程序要求不同。法院调解以民事诉讼法为依据，诉讼外调解以仲裁法、行政法规、人民调解法规等为依据。
③效力不同。法院调解出具的调解书当事人签收后与生效判决具有同等法律效力，可以向法院申请强制执行;诉讼外调解，除仲裁机构制作的调解书外，其他调解书没有强制执行力。
(3)法院调解与诉讼中和解的区别:
①性质不同。法院调解是人民法院行使审判权，审理民事案件的方式，而诉讼中和解是当事人对自己的实体权利和诉讼权利的自行处分。
②参加的主体不同。参加法院调解的主体包括双方当事人和人民法院的审判人员:而诉讼中和解的主体只有双方当事人。
③效力不同。法院调解达成的调解书与判决书具有同等效力。诉讼中和解不能直接终结诉讼程序，不具有强制执行力。
六、案例分析题：本大题12分。
40.阅读下列案例材料，然后回答问题
丁某与刁某于2018年经人介绍相识，不久二人登记结婚。婚后二人因多种原因感情不和，常为琐事争吵。2021年丁某向法院提起诉讼，要求判决二人离婚。一审法院经审理后认为二人感情尚未破裂，有和好可能，判决二人不予离婚。丁某不服向上级法院提起上诉，二审法院最终认定二人感情确已破裂，遂判决解除二人的婚姻关系，并就财产分割和子女抚养作出判决。
(1)本案法院审理程序有无错误，为什么?
(2)如果刁某在二审判决作出后认为判决不公，希望提起再审，那么他能就什么问题申请再审?为什么?
(3)法院二审判决生效后，丁某发现刁某2020年曾用公司年终奖金为自己购买商品房一套，而原诉讼中并未对该房屋进行处理。丁某若以此问题向法院申请再审，法院应当如何处理?
答：
(1)二审法院就财产分割和子女抚养作出判决错误。因为一审判决不准离婚的案件，上诉后，第二审人民法院认为应当判决离婚的，可以根据当事人自愿的原则，与子女抚养、财产问题一并调解;调解不成的，发回重审。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。
(2)他只能就财产分割和子女抚养问题申请再审，不能就离婚问题申请。因为当事人对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决、调解书，不得申请再审。当事人就离婚案件中的财产分割问题申请再审，如涉及判决中已分割的财产，人民法院应当依照民事诉讼法相关规定进行审查，符合再审条件的，应当裁定再审。
(3)法院应当告知丁某另行起诉。
